职务犯罪证据审查

【职务犯罪证据审查 · 知识卡片】 ▸ 法条：刑事诉讼法第50条、第55条 ▸ 核心概念：职务犯罪证据审查是审查运用证据以证明案件事实的诉讼活动，涵盖证据能力、证明力审查及综合认定 ▸ 适用条件：职务犯罪案件办理中的证据收集、审查与运用 ▸ 典型要旨：证据二力（证据能力与证明力）审查优于传统三性说；对言词证据依赖性大的案件应注重调取客观物证、书证，防止"带病起诉" ▸ 关联：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等

一、制度概述

在办理刑事案件过程中，梳理案件证据是基础性工作，该项工作直接影响到之后的事实认定、案件定性乃至量刑工作。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的逐步推进，在庭审实质化的大背景下，刑事司法活动对案件证据的收集、审查和认定提出了更高的要求。

职务犯罪证据审查的核心任务包括：

查明案件事实：通过证据发现犯罪事实，围绕犯罪构成要件审查证据
确保证据合法性：关注证据收集、调取、保管是否符合法定程序
防止"带病起诉"：在审查起诉阶段夯实证据基础，确保提交法庭的证据能够被法庭采纳

二、法条依据

刑事诉讼法规定

刑事诉讼法第50条（证据的定义和种类）：

"可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。"

刑事诉讼法第55条（证明标准）：

"对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。"

刑事诉讼法第52条（证据收集义务）：

"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。"

司法解释

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

第64条第2款：认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准
第83条第2款：被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述
第104条：对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查
第105条：没有直接证据，但间接证据同时符合法定条件的，可以认定被告人有罪
第106条：根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，可以认定被告人有罪

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017年）

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据
对非法言词证据实行绝对排除，对非法实物证据实行裁量排除

三、职务犯罪证据特点

（一）专业性

在职务犯罪案件中，犯罪主体和侵犯法益的特殊性决定了案发领域和行为手段具有职务性，职务的广泛性涵盖了各个专业领域，进而导致职务犯罪案件证据本身以及对证据的审查工作具有专业性。

1. 案件证据"专"

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体对社会生活依法进行着全方位、多角度的管理，涉及的具体问题不仅涵盖了社会生活的绝大多数方面，而且常常与特定的专业领域相关，并体现一定的职务性。比如，在贪污贿赂类案件中，为查明行为人是否受委派从事公务，需对委派单位的性质、委派手续、被委派单位的性质、行为人的职责等方面进行调查；为查明行为人是否利用职务便利，需掌握行为人所在领域的职务流程和制度规定。在滥用职权、玩忽职守类案件中，更是可能涉及海关、税务、林业、国土、环境、食品、动植物检疫等多领域的专业知识和相关法律法规。

2. 调查手段"专"

案发领域和行为手段的专业性，决定了调查手段和能力的专业性。比如，发生在金融、建筑工程等领域的职务行为，具有很强的专业性和行业特点，在审查这类证据时需要掌握相关行业的交易规则和交易习惯，以发现行为人是如何实施犯罪行为的。在贪污、挪用类案件中，资金流转往往会留痕，承办人员需要从发票、对账单、记账凭证、会计账目等方面调取相关书证，并在财务、会计、审计、鉴定等专业人员的辅助下发现相应的犯罪行为。

（二）隐蔽性

国家工作人员一般受过良好的教育，较一般人更加熟悉法律法规和有关政策，具有较强的反侦查能力，其实施的职务犯罪行为往往具有隐蔽性。究其原因：

一是行为人是单位内部人员，了解甚至熟知单位内部财务管理中的漏洞，会采取相对难以发现的手段；
二是职务犯罪涉及的证人一般较少，而且行为人在与证人接触的过程中，会有计划地隐瞒部分事实，使得证人了解的情况有限，不能对案件事实进行全面的描述；
三是一些行为人在得知被调查后，可能会同相关人员形成"攻守同盟"，或者实施其他干扰证人作证、销毁证据、推诿责任等妨害司法的行为，给发现案件事实增加了难度；
四是原案与本案交织时，需要将原案证据作为本案的重要依据进行专门调查，在需要原案作为构成要件的渎职犯罪案件中，本案的发生直接源于原案，本案的证据也直接来自原案。

（三）易变性

职务犯罪案件的证据种类相对比较单一，多为言词证据，客观证据较少且关联性不高。言词证据可以帮助承办人员快速、全面地了解犯罪过程，但同时应当看到言词证据具有不稳定性和易变性，在调查阶段和审查起诉阶段不宜过于依赖言词证据来认定案件事实。

在贿赂类案件中，案件证据通常具有单一性、对合性、不稳定性和复杂性的特征。实践中，贿赂案件中证据的易变性更为突出，出现这种情况的原因有以下三个方面：

一是受贿犯罪的参与人多限于受贿人和行贿人，行贿的财物通常经隐蔽的途径或方式提取，以现金的方式给付。因此，行受贿双方往往会出现言词证据"一对一"的情况，同时这些言词证据又会受到调查时间、场合的影响，因此翻供、翻证的行为也时有发生。
二是在多次受贿的情况下，行贿人和受贿人难免会出现记忆上的模糊、混淆，导致供证不一致，甚至相互矛盾。
三是受贿犯罪从初查到立案时间较长，受贿人往往会从各种途径提前获知，故其与行贿人订立攻守同盟或者毁灭、伪造证据或串供的机会较多，进而会增加查证难度。

在贪污类案件中，行为人在调查过程中往往会寻找各种理由将其贪污的行为"合法化"，比如之前曾替单位垫付资金，涉案钱款用于单位公务支出等。一旦嫌疑人提出辩解，甚至可能是无中生有的借口，都会给审查工作增加难度。

四、证据审查方法

对证据的审查运用可以分为对单个证据的审查运用与对综合证据的审查运用两个步骤。

（一）单个证据的审查运用

在拿到案件材料时，首先要从审查单个证据入手。审查单个证据时，一方面，要着重从证据能力方面审查每份证据是否具有证据资格，是否存在瑕疵需进行补正。如果发现可能存在非法取证的情况，要及时针对取证合法性开展调查，并根据调查结果决定是否启动非法证据排除程序。另一方面，也要关注单个证据之间以及单个证据与待证事实之间的关联性，全面了解案件证据，重点围绕构成要件的缺口和事实认定的模糊点，及时查漏补缺，提出进一步补充调取证据的要求。

1. 物证、书证的审查要点

（1）审查证明物证、书证的来源、调取、搜查、扣押、保存等过程的证据材料，以核实物证、书证是否来源于待调查的案件，在调取、保存过程中有无被污染、混同、修改或替换等情况，确保案卷中出现的物证、书证与案件发生过程中的物证、书证具有同一性。

（2）物证、书证应当调取原物、原件。如果调取到的为复印件、复制件，要与原件核对，不能反映原件特征及其内容的，不得作为定案的根据。

2. 证人证言、被害人陈述的审查要点

（1）审查证人和被害人的认识力、记忆力、表达力是否正常，以判断证人和被害人是否具有作证的资格。

（2）审查证人证言、被害人陈述的制作、修改程序是否符合法律规定。

（3）对于与案件处理结果或者案件当事人有利害关系的证人所做的证言、证人的意见证言审查时要审慎；当被害人陈述或者证人证言出现反复时，要审查反复的原因、证据之间的印证关系，以及其中一种说法是否与其他证据存在矛盾等。

3. 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查要点

（1）审查嫌疑人供述和辩解的制作程序是否符合法律规定，有无以刑讯逼供、威胁、引诱、疲劳审讯等非法方法取证的行为。

（2）根据嫌疑人的供述要寻找其他证据予以印证，对于嫌疑人的辩解要结合其他证据来判断其辩解是否合理，对于供述和辩解出现反复的，要审查反复的原因、过程。

4. 鉴定意见的审查要点

（1）要审查鉴定检材是否真实、客观、完整。

（2）审查鉴定程序、方法、鉴定人等方面是否符合法律规定，必要时可以借助专家证人对鉴定意见进行说明或者进行重新鉴定。

5. 视听资料、电子数据的审查要点

（1）要审查视听资料和电子证据的来源是否合法，调取、制作、保存过程是否符合技术要求和法律规定，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造的情况。

（2）审查电子证据是原件还是复制件，关注原件的保存情况。

6. 单个证据审查的证据规则

最佳证据规则：物证、书证应当调取原物、原件。在职务犯罪案件中，书证往往只有一份原件，调取到的大部分为复印件，对于复印件的审查，要关注调取过程及核对情况。
意见证据规则：证人猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
非法证据排除规则：对非法言词证据实行绝对排除，对非法实物证据实行裁量排除。

（二）综合证据的审查运用

在审查完单个证据后，接下来就要对有证据能力的所有证据的证明内容进行综合审查。

1. 证据相互印证规则

证据的相互印证规则贯穿于证据综合审查运用环节的始终。在分析证据和认定事实时，既要充分运用法定的证据规则，也要充分考虑经验法则、客观事理、逻辑法则等。

在证据较为全面，并且证明内容一致指向犯罪事实时，证据的综合审查运用较为简单。但在证据多，并且证据之间出现矛盾时，证据的审查运用则相对复杂。可以按照有利于嫌疑人的证据和不利于嫌疑人的证据分类，进行清晰的罗列对比，分析哪些证据相互印证之下的证明力更高、有哪些证据不符合案件事实应当被排除。

2. 补强证据规则

用证据来加强或者支持其他证据也曾揭示的某些事实，谓之"补强"。补强证据规则是为了防止误认案件事实，要求以其他证据证实某一证明力薄弱的证据，否则不可将该证据作为定案根据的规则。

我国《刑事诉讼法》第55条第1款确立了口供补强规则。在职务犯罪案件中，由于客观证据较少，对口供的依赖性较大，要特别注意口供补强规则的运用。

职务犯罪案件中经常出现的另一个问题是，同案犯的供述能否作为补强证据对其他共犯的供述进行补强？一方面，同案犯之间因共同实施了犯罪行为，具有相互补强的客观基础。另一方面，共犯之间因共同实施犯罪行为，形成了利益共同体，各嫌疑人或者同进同退，或者互相推诿。基于这种不稳定的博弈关系，在利用同案犯的供述相互补强时应当慎重，尽量通过其供述收集其他证据，以证明共犯供述的真实性。

3. 审查证据的具体方法

首先，要对案卷中的每项证据逐一审查，即对单个证据的审查运用，此阶段主要审查在卷的材料是否具备证据属性，能否作为指控犯罪的证据使用，同时关注单个证据的证明内容，初步掌握全案证据情况。

然后，根据办案需要，按照职务犯罪案件的发展过程或者构成要件要素等方法，将全案证据进行分组，将对全案证据的综合审查进行细化、分解。同一组内证据的证明内容可能相同也可能相反，可以根据单个证据的证明力大小、组内证据证明内容之间的关系和与其他组的证明内容的关系，围绕构成要件要素判断出每组证据所能认定的部分案件事实。

最后，将各组证据所证明的部分案件事实予以综合，重点审查各组证据之间是否具有关联性，能够相互印证，并形成完整的证据链条。同时，还要根据经验法则予以验证，进而得出全案认定的犯罪事实。

五、实务要点

1. 证明标准

证明标准是指，为了达到指控犯罪的目标，在通过证据证明待证事实时，所预先设定的、要求必须达到的证明程度。我国刑事诉讼法中规定了"犯罪事实清楚，证据确实、充分"的证明标准。

对于上述标准可从以下四个方面来理解：

值得注意的是，对于定罪事实和不利于被告的量刑事实，需要适用证据确实、充分这一较高的证明标准；相反，对于那些有利于被告人的量刑事实，达到优势证据标准即可。

2. 推定规则

所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推引另一不明事实存在。根据推定的发生依据，可将推定分为法律推定和事实推定。推定由三个基本要素组成：基础事实、推定事实、基础事实与推定事实之间的常态联系。

刑事案件中行为人的主观方面经常采用推定的方式予以证明。比如贪污罪中的"非法占有目的"、受贿中的"为他人谋取利益"等。

在审查起诉中运用推定时，要注意以下三点：

一是基础事实要有充分的证据予以证明，确保基础事实客观真实，不得以推定的方式得出基础事实；
二是推定的方法要符合经验法则，确保从一般人的角度能够得出或者认可推定的事实，或者推定方法符合相关司法解释的规定；
三是允许嫌疑人方提出辩解和反驳，并应针对反驳事由和依据是否充分积极调取证据，以有针对性地核实被告方的辩解和反驳是否成立。

3. "一对一"证据的审查要点

"一对一"证据，是指被告人与被害人之间或者被告人与证人之间对案件事实的描述互相矛盾，没有其他证据予以印证或者其他证据之间无法相互印证的情形。如果没有其他证据佐证，在言词证据一对一的情况下，根据事实存疑有利于被告的原则，是无法认定犯罪事实的。

对于"一对一"证据的情况，必须通过补强证据或者间接证据来进行证明：

对于在调查阶段供证一致，在庭审中翻供的，应查明其翻供的理由，若涉及非法证据排除的，启动非法证据排除程序。如果嫌疑人多次翻供，且没有合理的理由，在案其他证据已形成完整链条，能够证实其构成犯罪的，根据证据印证原则，应当予以认定。
对于仅有行贿人的证言，受贿人不承认受贿事实，而能在受贿人处查出行贿人证实的赃款、赃物的，若受贿人不能说明其来源，或说明的来源没有证据支持的，由于赃款、赃物的流转、流转原因和过程均有证据予以证明，且相互印证，符合经验法则的，应当予以认定。
对于仅有行贿人的证言，通过补强证据的方式，能够对行贿人的证言予以佐证的，如行、受贿双方的司机能够证实行贿人所称的送钱的当日送二人到某地点、送钱后受贿人账户中存入与行贿人所送数目大致相当的钱款等，结合在案的其他证据，能够互相印证的，可以予以认定。
对于行、受贿双方均承认送钱的事实，但对所送钱款的时间、地点、数目均不一致的，应综合案件距离案发的时间长短、嫌疑人的年龄、记忆状况、收受财物时环境的特殊性等因素进行综合考量，如果细节上的疑点确实无法排除，经补充调查仍然难以认定的，则应从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度，对收受贿赂的数额就低认定。

4. 言词证据反复的审查要点

言词证据具有不稳定性，被告人由不认罪到认罪，从供述到翻供，证人证言前后不一、来回反复，这种情况在职务犯罪案件中比较常见。

（1）由不供认到供认的审查

对于被告人前期拒不认罪，后期认罪的，或者证人前期不提供有罪证据，后期提供有罪证据的，应当直接向被告人或证人核实供述或证言发生变化的原因，分析言词证据的变化是否合情合理；针对前期辩解的内容和后期供述中的矛盾之处，向被告人或证人核实真实情况。针对后期供述的内容或者提供的有罪证据，积极调取相关证据予以印证。

（2）由供认到翻供的审查

可以从以下四个方面着手审查：

一是分析言词证据变化的原因。可以直接向被告人、证人核实发生变化的原因，审查该原因是否合情理。
二是对于存在同步录音录像的，可以调取前期嫌疑人供述或者证人证言的同步录音录像，审查讯问或者询问过程，关注调查人员的提问是否规范，嫌疑人或者证人的身体状态、语言表达、面部表情、肢体动作等情况，判断前期的言词证据是否取得合法、供述自愿、记录真实。
三是分析证言变化对指控犯罪的影响。有时被告人或者证人对某些情节的翻供，可能恰恰是不重要的细节，不至于影响全案的定罪量刑。但如果被告人或者证人对关键事实、情节的言词证据发生了根本性的改变，要将反复后的证据融入全案其他证据，判断前期的有罪证据是否能够与在案调取的其他证据材料相互印证。
四是审查是否属于被告人"先供后证"的情形。根据刑诉法解释第106条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。因此，对于先供后证的情形，除非被告人提供合理的缘由，否则通常可以认定被告人的翻供不能成立。

六、典型案例

案情摘要：被告人褚明剑原系湖州市吴兴区教育局局长、科技局局长。2005年至2011年间，利用职务便利，为下属单位人员及辖区企业谋取利益，非法收受财物合计价值14.7万元。一审认定构成受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。褚明剑上诉称在纪委阶段受到刑讯逼供，有罪供述应排除；辩护人还提交了褚明剑女儿与证人的对话录音，以证明证人受到非法取证。二审法院经审查，通过入所健康检查登记表、同监室人员证言、侦查人员说明、同步录音录像等证据，确认不存在刑讯逼供；对证人证言的合法性也通过庭外核实方式予以确认。二审改判有期徒刑十年三个月。
裁判观点：关于非法证据排除调查程序的启动，被告人必须提出相关线索或材料，达到使法庭对取证行为合法性存在疑问的程度，才需要启动调查程序。法庭可以灵活决定先行调查或在法庭调查结束后一并调查。对于庭外取得的证据，不必一律采用开庭方式质证，可以区分具体情况采用"征求控辩双方意见"或"开庭质证"两种方式。纪委调查不属于刑事诉讼活动，纪委调查取得的材料不作为证据使用；但对于检察院侦查人员在纪委调查时在场参与的情况，可以通过观看同步录音录像排除非法取证的怀疑。对证人证言启动非法证据排除调查程序，可以参照被告人审判前供述的排除程序模式。
延伸分析：证人面对不同询问人员时证言内容可能发生变化，对于证言反复的情况，可以通过庭外核实方式，在控辩审三方到场的情况下进行核查。辩护人提交的未经证人同意而作的录音，如内容与证人经签字确认的证言不一致，且经庭外核实证人确认原证言属实的，该录音不能作为推翻原证言的依据。