【非法经营罪 · 知识卡片】 ▸ 法条：刑法第225条 ▸ 保护法益：国家市场管理秩序 ▸ 构成：违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重 ▸ 量刑：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金 ▸ 关键司法解释：法释〔2019〕14号 ▸ 辩护要点：①是否违反"国家规定" ②是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为" ③情节是否严重 ④是否具有合法经营资质 ▸ 罪名辨析：与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区分 ▸ 典型案例要旨：变相期货交易的认定（第727号案例）
非法经营罪
一、基本构成
▸ 保护法益：国家市场管理秩序
▸ 主体：一般主体，包括自然人和单位
▸ 客体：市场管理秩序
▸ 主观方面：故意，且具有非法牟利的目的
▸ 客观方面：实施了违反国家规定的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重
定义
非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
构成要件详解
1. 违反国家规定：指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
2. 非法经营行为：包括以下情形：
- 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的
- 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的
- 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的
- 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
3. 情节严重：包括非法经营数额、违法所得数额、经营时间、社会影响等因素。
量刑标准
根据刑法第225条规定：
- 情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金
- 情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产
立案追诉标准（公通字〔2022〕12号第七十一条，2022年5月15日起施行，节录常见类型）：
- 非法经营烟草专卖品：非法经营数额5万元以上，或者违法所得2万元以上等；
- 非法经营证券、期货、保险业务：数额100万元以上，或者违法所得10万元以上；
- 非法从事资金支付结算业务：数额500万元以上，或者违法所得10万元以上；具有特定严重情节的，数额250万元以上不满500万元或者违法所得5万元以上不满10万元亦可追诉；
- 使用POS机等方式套现：数额100万元以上，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失10万元以上；
- 非法买卖外汇：非法经营数额500万元以上，或者违法所得10万元以上；具有特定严重情节的，非法经营数额250万元以上或者违法所得5万元以上亦可追诉；
- 非法出版物、非法电信业务、网络有偿删帖/发帖等类型，应按第七十一条对应分项另行核查。
新旧标准提示：公通字〔2022〕12号自2022年5月15日起施行，公通字〔2010〕23号和公通字〔2011〕47号同时废止。2022年5月15日以后的现案优先适用2022版；此前行为或需要判断行为时法时，旧标准仍应保留并结合从旧兼从轻原则复核。
关于本罪的现行立案追诉标准，详见 [公通字[2022]12](../../../_index/司法解释/公通字[2022]12.md)。
二、司法解释与规范性文件
1. 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2. 《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》
3. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕14号）
三、典型案例与实务思考
第727号案例：刘溪、聂明湛、原维达非法经营案
裁判要旨：未经国家有关主管部门批准，以现货交易为名，采用标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲平仓等交易机制，实质上从事期货交易业务的，属于"未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务"，应以非法经营罪定罪处罚。
基本案情：被告人刘溪、聂明湛、原维达设立公司，未经国家有关主管部门批准，以现货交易为名，采用标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲平仓等交易机制，吸引客户进行交易，从中收取手续费和点差，非法经营数额巨大。
裁判理由： 1. 变相期货交易的认定标准 2. 标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲平仓是期货交易的核心特征 3. 未经批准从事此类业务属于非法经营期货业务 4. 应以非法经营罪定罪处罚
四、辩护要点
1. "国家规定"的认定：审查所违反的规定是否属于刑法意义上的"国家规定" 2. 行为性质：审查行为是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为" 3. 情节严重：审查是否达到情节严重的标准 4. 合法资质：审查是否具有合法的经营资质 5. 主观故意：审查是否具有非法经营的故意 6. 入罪标准不明确时的辩护：对于入罪标准无明确规定的非法经营行为，应先进行定性分析，借助权威法条释义及类案考察涉案行为是否与罪状外延一致；其次参考类罪进行定量分析。涉及证券、期货、保险业务的非法经营罪，旧资料曾引用较低数额口径，现行公通字〔2022〕12号对非法经营证券、期货、保险业务规定为"数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上"，但"情节严重"的具体认定仍需结合司法解释和地方标准综合判断。 7. 法定刑升格标准不明确时的辩护：根据存疑有利于被告人的原则进行限制解释。涉及证券、期货、保险业务类非法经营罪，关于第二档刑期（五年以上有期徒刑）的数额标准没有明确司法解释，可参考其他类型非法经营罪的司法解释（通常第二档刑的数额标准为立案追诉标准的5倍）。在没有明确法律依据的情况下，适用升格法定刑有违反罪刑法定原则之虞。
五、相关罪名辨析
六、关联
关联罪名
关联专题
八、案例补充
案例二：刘溪、聂明湛、原维达非法经营案（第727号）
【基本案情】
被告人刘溪，女，1983年6月30日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。
被告人聂明湛，女，1982年12月20日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。
被告人原维达，男，1984年2月6日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部交易总监。
2007年12月至2008年4月，被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称同荣公司）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇用被告人原维达为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情提供投资建议等。刘溪等人先后招揽杨建芹等八名客户并与其签订客户协议，为其提供ASA交易平台进行一种境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，刘溪等人从中收取高额佣金。其中，客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘溪等人代为操作。期间，杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币405万余元用于黄金合约买卖，但大都损失严重，部分客户资金甚至损失殆尽。
【裁判结果】
上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，其交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的构成特征，应依法追究刑事责任，且情节特别严重。刘溪、聂明湛在共同犯罪中系主犯，被告人原维达系从犯。
判决如下：
- 被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金五十万元
- 被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金四十五万元
- 被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金五万元
- 违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴
一审宣判后，刘溪、聂明湛不服提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
1. 非法经营罪空白罪状的适用
刑法对非法经营罪规定了空白罪状。空白罪状的主要特征有三个：
- 罪状的设定具有开放性：罪与非罪、此罪与彼罪等的判断需要参照补充规范中的规定
- 罪状基本内容的变化不完全依赖于刑法修正：补充规范的修改、变化都可能会影响空白罪状的内涵与外延
- 法定刑的配置专属于刑法：补充规范虽然可以填充空白的构成要件，但不能设定法定刑
在解释空白罪状时，要充分重视刑法规定与补充规范之间的关系。补充规范是刑法启动的前置性判断依据，只有补充规范规定的违法行为，原则上才会被评价为犯罪行为。
2. 变相期货交易的认定
根据《期货交易管理条例》第89条的规定，变相期货交易的特征可以归纳如下：
- 交易集中进行，而非个别、分散协商
- 交易对象为标准化合约：合约由交易一方为了通常和重复使用而预先拟定，并在实际使用时未与对方协商
- 交易实行保证金制度：交易者应当按照规定标准交纳资金，用于结算和保证履约
- 交易实行当日无负债结算制度：有关机构或者市场在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏
- 保证金收取比例低于合约标的额的20%
本案符合变相期货交易的特征：
- 刘溪等人买卖的黄金合约（而非黄金实物）由境外黄金市场预先拟定并提供给交易者，交易者反复买卖，符合标准化合约的特征
- 采用保证金制度，客户须在交纳保证金后才能开展交易
- 采用当日无负债结算制度
- 客户可以将保证金放大100倍用于黄金合约买卖，保证金收取比例远低于20%
- 采用做多、做空的交易方法及对冲机制等其他期货交易机制
从交易目的来判断，刘溪等人主要通过买空卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而非为了获得黄金实物的所有权，这符合变相期货交易的实质。
3. 行政主管部门出具定性意见的性质
在专业性较强的案件中，行政主管部门出具的定性、鉴定意见是否为案件定性的必要证据？
法院认为：行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。如果非法证券、期货类型新颖，公安、司法机关难以认定的，可以商请有关行政主管部门进行性质认定，作为办案参考。行政主管部门具备相应的专业水平与监管经验，参考其意见既有利于准确裁判，又不违背法律规定与一般法理。
【案例要旨】
1. 以现货投资名义，未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖，采用标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲平仓等交易机制，实质上从事期货交易业务的，属于"未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务"，应以非法经营罪定罪处罚。
2. 变相期货交易的认定应当综合审查：是否采用标准化合约、是否实行保证金制度、是否实行当日无负债结算制度、是否采用对冲机制等核心特征。
3. 行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据，但可以作为办案参考。
裁判要旨：民间押车借款、寄押业务是否构成擅自设立金融机构罪或非法经营罪，应同时审查形式要件和实质危害。行为人虽未经登记从事押车贷款活动，但经营规模较小、非法经营额仅13万元左右，尚不足以达到严重扰乱市场秩序的程度的，不宜认定为非法经营罪。
实务要点：非法金融业务不能机械适用普通非法经营活动的低额追诉口径。旧案中曾参照2010版《立案追诉标准（二）》讨论金融业务类型的更高数额标准；现行案件应优先核验公通字〔2022〕12号，并结合行为类型、经营规模、对象范围和金融秩序风险作实质判断。
裁判要旨：非法经营罪配置罚金刑时，可以根据从犯等法定从轻、减轻处罚情节，对主刑和罚金刑分别调节。主刑从轻时，罚金刑也可以在罪责刑相适应范围内减轻适用。
归类说明：本案核心规则在财产刑量刑，详见 财产刑量刑辩护。