【非法经营罪 · 案例卡片】 ▸ 案号：未载明 ▸ 审理法院：铜川市印台区人民法院 ▸ 核心争议：擅自设立金融机构罪的认定；非法经营罪的认定 ▸ 裁判要旨：二被告人非法设立的"顺发借寄公司"不具备金融机构的形式要件和实质要件，尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，不构成擅自设立金融机构罪；二被告人非法从事押车贷款的行为，非法经营额仅为13万元，经营规模极小，尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪 ▸ 实务启示：①擅自设立金融机构罪的认定应结合罪质判断，不仅要求形式上具备金融机构特征，还要求实质上具备开展金融业务的能力，且对金融安全产生潜在严重危险；②非法金融业务活动不能简单适用《标准二》对刑法第二百二十五条第四项的追诉标准，应参照第三项对金融业务的更高数额标准；③检察院撤回起诉的案件中，法院仍应对行为定性进行分析 ▸ 适用法律：刑法第一百七十四条、第二百二十五条

非法经营罪（不构成） — 第828号

基本信息

争议焦点

1. 擅自设立金融机构罪如何认定？ 2. 二被告人的行为是否构成非法经营罪？

法院认定的事实

被告人张军、张小琴未经工商部门登记注册，于2010年6月29日出资在铜川市王益区七一路冷库市场内成立"顺发借寄公司"，主要从事贵重物品寄押、贷款收取利息业务。2010年8月17日至9月15日，彭卫（另案处理）经与张军联系后，与张小琴三次签订借款合同，分别将从租车行骗租的"现代伊兰特"轿车、"长安"轿车、"海马骑士"越野车各一辆抵押给"顺发借寄公司"，从"顺发借寄公司"借款2万元、3万元、5万元，共计10万元，扣除月息15%，实际得款85000元。2010年9月12日，无业人员杨天苍经与张军联系后，与张小琴签订借款合同，将从租车行骗租的一辆"北京现代"轿车抵押给"顺发借寄公司"，从"顺发借寄公司"借款3万元，扣除月息15%，实际得款25500元。

印台区人民法院在审理本案过程中，印台区人民检察院向法院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉。印台区人民法院裁定准许印台区人民检察院撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉。

裁判要旨

（一）二被告人的行为不构成擅自设立金融机构罪

根据刑法第一百七十四条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。构成擅自设立金融机构罪，本质上必须是对金融安全产生潜在严重危险的行为，如果行为不可能对金融安全产生严重危险，则不能构成该罪。具体而言，构成擅自设立金融机构罪，首先在形式上，行为人非法设立的机构应当具备合法金融机构的一些必要形式特征，包括机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等；其次在实质上，行为人非法设立的机构应当具备开展相应金融业务的实质能力，包括资金实力、专业人员等。

就本案而言，二被告人共同设立的所谓"顺发借寄公司"，仅是二人自行在该市一冷库市场内租用的一间房屋挂牌营业，没有履行任何包括最基本的在工商部门注册登记的审批手续。从形式方面看，该"公司"既没有冠以典当或其他金融机构的名称，也没有公司章程和相应制度规范，甚至连办公印章都没有；从实质方面看，该"公司"没有足够的运营资金（所贷资金均为业务往来中临时借用），开展的业务极不规范（有关押车贷款协议均为手写），也没有足够的专业从业人员（仅有二被告人且二被告人不具有专业金融知识背景）。综上，"顺发借寄公司"并不具备刑法第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件，尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，故不能以擅自设立金融机构罪论处。

（二）二被告人的行为不构成非法经营罪

二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的其他扰乱市场秩序的非法经营行为。但在认定构成非法经营罪的前提下，对其行为是否达到扰乱市场秩序"情节严重"的程度，还应进一步考察。非法进行金融活动与生产、流通领域的非法经营活动不同，前者往往数额巨大，如果以《标准二》对第四项的追诉标准（个人非法经营额5万元以上或者违法所得1万元以上）认定情节严重，必然产生即使达到上述数额标准也不一定造成严重扰乱市场秩序的结果，如果适用上述标准，显然过低，造成打击面过大。《标准二》对刑法第二百二十五条第三项，即非法经营证券、期货、保险业务的立案追诉标准规定为"非法经营数额在三十万元以上"，非法从事资金支付结算业务的立案追诉标准规定为"数额在二百万元以上"。可见，《标准二》对部分金融业务已规定了特殊的情节严重认定标准，且适用了更高数额标准。

具体到本案，首先，从犯罪数额看，二被告人的非法经营额仅为13万元，非法所得不满2万元，与有关"非法经营数额在三十万元以上"的标准相去甚远；其次，从经营规模看，二被告人仅同二名当事人进行了押车贷款业务，没有实际牵涉社会不特定多数人，并未造成严重扰乱当地金融秩序的结果；再次，从主观故意看，二被告人主观上只是希望通过该经营活动获取一定经济利益，并无希望或追求扰乱金融秩序的直接故意；最后，从资金能力看，二被告人由于缺乏运营资金，其公司经营客观上难以为继，难以对金融安全造成实质威胁。综上，二被告人非法从事押车贷款的行为，尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪。

适用法律条文

  • 《中华人民共和国刑法》第一百七十四条（擅自设立金融机构罪）
  • 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（非法经营罪）

实务要点

1. 擅自设立金融机构罪的认定应结合罪质判断，不仅要求形式上具备金融机构特征（机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等），还要求实质上具备开展金融业务的能力（资金实力、专业人员等），且须对金融安全产生潜在严重危险。 2. 非法金融业务活动不能简单适用《标准二》对刑法第二百二十五条第四项的追诉标准（个人非法经营额5万元或违法所得1万元），应参照第三项对金融业务的更高数额标准（非法经营数额30万元以上）。 3. 判断非法经营行为是否达到"情节严重"程度，应综合考量犯罪数额、经营规模、主观故意和资金能力等因素，不能仅因达到数额标准就认定构成犯罪。

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