【非法获利vs犯罪所得的区分 · 知识卡片】 ▸ 法条：法释〔2017〕13号等 ▸ 核心规则：区分卖淫类犯罪中入罪、升档和财产处置所使用的金额口径 ▸ 辩护要点：非法获利侧重嫖资总额等入罪升档口径，犯罪所得侧重实际获利和追缴没收口径 ▸ 关联：犯罪数额计算
非法获利vs犯罪所得的区分
一、制度概述
在卖淫类犯罪中，"非法获利"与"犯罪所得"是两个密切相关但含义不同的概念。2017年《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）同时使用了这两个概念，分别规定了入罪标准、加重情节标准和罚金标准。准确区分这两个概念，直接关系到被告人的定罪、量刑以及罚金数额，是卖淫类犯罪辩护中不可忽视的重要问题。
二、法条依据
司法解释与规范性文件
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）
- 第二条：组织他人卖淫，非法获利人民币一百万元以上的，应当认定为"情节严重"
- 第五条：协助组织他人卖淫，非法获利人民币五十万元以上的，应当认定为"情节严重"
- 第八条：引诱、容留、介绍他人卖淫，非法获利人民币一万元以上的，应当依照刑法第359条第一款的规定定罪处罚
- 第九条：引诱、容留、介绍他人卖淫，非法获利人民币五万元以上的，应当认定为"情节严重"
- 第十三条："犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。"
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）
第十七条："本解释所称'违法所得数额'，是指获利数额。"
《关于非法经营罪中'违法所得'认定问题的研究意见》（最高人民法院研究室）
"违法所得是指获利数额，即以非法经营数额扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。"
三、核心区分标准
（一）"非法获利"的含义
立法原意：司法解释将"非法获利"作为入罪与加重情节的认定标准，说明其证明的是犯罪的社会危害性大小。由于卖淫行为的隐蔽性，卖淫场所难以查到完整的财务收支账本，一般只能查到通过电子转账收取的嫖资流水。认定全部嫖资不难，但认定利润则相当困难甚至没有现实可能。如果"非法获利"必须是实际利润，则相关入罪和加重情节的规定势必被架空。
（二）"犯罪所得"的含义
立法原意："犯罪所得"只影响追缴违法所得与罚金刑数额，不影响卖淫类犯罪的入罪与刑期长短。以利润的二倍以上确定罚金，其合理性更能促进犯罪人对法律的信服、尊重与执行。犯罪人为了在刑罚执行过程中得到减刑或假释，会尽可能去全部执行罚金刑。如果这个罚金数额是犯罪人使劲够一够就能够得到的，他必然会去尽最大努力；但如果以全部嫖资的二倍判处罚金，可能根本执行不到位，成为"司法白条"。
（三）对比总结
四、成本扣除范围
（一）应当扣除的成本
1. 卖淫人员分成：组织卖淫罪最大的成本之一，属于组织卖淫必须支付的硬性成本 2. 房租：场所租金属于组织卖淫必须支付的硬性成本
（二）可不予扣除的成本
- 协助人员工资：协助人员的人数规模、工资标准弹性较大，可不予扣除
（三）容留、介绍卖淫罪中的特殊扣除
在容留、介绍卖淫案件中，除上述成本外，向卖淫者支付的分成更应当扣除：
- 容留、介绍卖淫活动的成立完全取决于卖淫者是否配合
- 不向卖淫者支付分成，则该活动根本无法开展
- 向卖淫者支付的分成是开展容留、介绍卖淫活动必不可少的合理成本
五、实务要点
（一）辩护策略
1. 区分"非法获利"与"犯罪所得"：在涉及定罪量刑时，主张"非法获利"应按全部嫖资认定；在涉及罚金刑时，主张"犯罪所得"应扣除成本后按净利润计算 2. 扣除卖淫者分成：在容留、介绍卖淫案件中，主张非法获利应扣除卖淫者分成，仅以容留者、介绍者实际收取的部分认定 3. 合法收入甄别：经营项目中既有非法项目也有合法项目（如正常足浴、按摩）的，不能笼统地将所有经营收入认定为非法获利和犯罪所得
（二）各地裁判差异
检索中国裁判文书网可以发现，各地裁判在这个问题上相当随意：
- 多数做法：对"非法获利"与"犯罪所得"不加区分，以全部嫖资来认定
- 少数科学做法：如（2020）藏刑终51号西藏自治区高级人民法院刑事判决书中，检察机关意见认为"组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的非法获利指全部嫖资，犯罪所得指行为人实际获得的扣除卖淫人员分成后的嫖资"
（三）实务建议
辩护律师应当：
1. 在审查起诉阶段和审判阶段明确提出"非法获利"与"犯罪所得"的区分意见 2. 申请对财务数据进行司法审计，厘清全部嫖资与实际利润的界限 3. 对于罚金刑，主张以扣除成本后的净利润的二倍计算，避免"司法白条"