【贩卖毒品罪、非法持有毒品罪 · 案例卡片】 ▸ 案号：未载明 ▸ 审理法院：某县人民法院；某市中级人民法院 ▸ 核心争议：以贩养吸人员贩卖毒品数量如何认定；为他人代购数量较大毒品用于吸食并在同城短距离运送的行为如何定性 ▸ 裁判要旨：以贩养吸人员的贩卖毒品数量，应按能够证明的卖出数量和实际查获数量认定；已经灭失且在个人合理吸食量范围内、不能证明已贩卖的部分，不计入贩卖数量。代购者不以牟利为目的、确不明知托购者贩毒且毒品用于吸食的，数量较大时按非法持有毒品罪处理；同城短距离运送通常作为代购环节评价，不宜单独认定运输毒品罪 ▸ 实务启示：①以贩养吸不等于全部购毒均为贩卖 ②查获毒品可计入贩卖数量但量刑考虑自吸可能 ③灭失毒品需有贩卖证据才计入 ④代购是否牟利、是否明知托购者贩毒是定性关键 ⑤运输毒品罪应适当考虑空间距离和运输报酬目的 ▸ 适用法律：刑法第三百四十七条、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条
贩卖毒品罪、非法持有毒品罪 — 第853号
基本信息
争议焦点
1. 对于以贩养吸的被告人，如何认定其贩卖毒品数量。 2. 行为人不以牟利为目的，为他人代购数量较大的毒品用于吸食，并在同城内短距离运送的，应认定为运输毒品罪、贩卖毒品罪共犯，还是非法持有毒品罪。
法院认定的事实
高某，男，1964年10月6日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。宋某某，男，1968年1月2日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
2008年年底某日，高某在一宾馆房间内，以6000元价格向王某贩卖甲基苯丙胺11.9克。2010年1月间，高某又先后两次以3000元、6500元价格向王某贩卖甲基苯丙胺5.95克、11.9克。上述三次共贩卖甲基苯丙胺29.75克，得款15500元。
2010年3月初某日，高某指使宋某某携带5500元毒资到某加油站，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将毒品送至高某居住的小区交给高某。
2010年3月底某日，高某再次指使宋某某携带5500元毒资到某酒店，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克。宋某某将购得毒品送到高某居住的小区交给高某时被当场抓获。
一审法院认为，高某明知是毒品而贩卖，并以贩卖为目的购买毒品，构成贩卖毒品罪；宋某某明知是毒品而非法持有，数量较大，构成非法持有毒品罪。高某贩卖甲基苯丙胺共计53.55克，数量大。一审判处高某有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元；判处宋某某有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。
高某上诉提出，一审认定事实不清、证据不足，不能排除其为王某代购毒品的可能性；其为他人代购及为自吸而购买毒品，应认定为非法持有毒品罪。即使构成贩卖毒品罪，已经灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计入贩卖毒品数量；对查获毒品量刑时也应考虑其吸食毒品情节。
二审法院认为，高某三次向王某贩卖甲基苯丙胺共29.75克的事实清楚，证据确实、充分；查获的11.9克甲基苯丙胺应一并计入贩卖毒品数量。高某既贩卖又吸食毒品，其2010年3月初购买的11.9克甲基苯丙胺存在被自行吸食的可能，且相关毒品已经灭失，不应计入贩卖毒品数量；查获的11.9克虽计入贩卖数量，但量刑时应酌情考虑其可能吸食其中部分毒品的情节。二审撤销一审对高某判处有期徒刑十五年并没收个人财产二万五千元的部分，改判高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。
裁判要旨
1. 以贩养吸人员按卖出和查获数量认定贩卖数量
对于以贩养吸人员，能够证明已经卖出的毒品数量，应计入贩卖毒品数量；从其处实际查获的毒品，一般也可以推定为用于贩卖并计入贩卖毒品数量。但因其既贩卖又吸食，查获毒品中部分可能准备用于吸食，量刑时应酌情考虑吸食情节，从有利于被告人的角度予以从宽评价。
已经购买但未查获、也没有证据证明已贩卖的毒品，如果数量在个人合理吸食量范围内，存在被被告人吸食的可能，不应计入其贩卖毒品数量。个人合理吸食量的判断，应同时考虑购买数量和吸食周期，不宜将吸食数量标准定得过高。
本案中，高某三次向王某贩卖的29.75克应计入贩卖数量；2010年3月底购买后被查获的11.9克应计入贩卖数量，但量刑时考虑自吸可能；2010年3月初购买但未查获的11.9克因无法证明已贩卖，且已灭失并在个人合理吸食量范围内，不计入贩卖数量。
2. 不牟利代购吸食用毒品，数量较大的，按非法持有毒品罪处理
有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，均应以相关毒品犯罪共犯论处。
宋某某受高某指使，到指定地点向高某事先联系好的贩毒人员购买毒品，属于为他人代购毒品。现有证据不能证明宋某某明知高某有贩毒行为，也不能证明宋某某从中牟利；宋某某认为高某购买毒品用于吸食，且所代购毒品数量超过非法持有毒品罪最低数量标准，故其行为构成非法持有毒品罪。
非法持有毒品罪通常被视为状态犯，一般只能对被告人实际持有的毒品认定数量。本案中，只能将查获的11.9克甲基苯丙胺认定为宋某某非法持有毒品数量；2010年3月初代购的11.9克去向不明且已经灭失，不宜计入其非法持有毒品数量。
3. 同城短距离代购交付通常不宜单独认定运输毒品罪
运输毒品罪的认定，应适当考虑运输距离和目的。不同城市之间运送毒品的，一般可以认定运输毒品罪；同城内运送因空间距离较短，通常不宜认定为运输毒品罪。即使特殊情况下可以认定，也应考虑行为人是否具有通过运送毒品获取运输报酬的目的。
宋某某受高某指使代购毒品后，在同城内相距仅十分钟左右车程的地点将毒品交给高某，距离较短，且无证据证明其赚取运费。该短距离交付可视为代购毒品行为的一部分，无须将代购行为中的运送环节割裂出来单独认定运输毒品罪。
适用法律条文
- 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条（贩卖毒品罪）
- 《中华人民共和国刑法》第三百四十八条（非法持有毒品罪）
- 《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条（罚金）
- 《中华人民共和国刑法》第五十五条、第五十六条（剥夺政治权利）
- 《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项
实务要点
1. 以贩养吸案件的数量认定应拆分为“已卖出”“已查获”“已购买但灭失”三类，不宜简单将全部购买数量推定为贩卖数量。 2. 查获毒品可以计入贩卖数量，但量刑时应考虑被告人自吸可能，尤其在数量临近量刑档次边界时更有辩护价值。 3. 灭失毒品若不能证明已贩卖，且处于合理吸食量范围内，应主张不计入贩卖毒品数量。 4. 代购毒品的定性，应先审查代购者是否牟利、是否变相加价、是否明知托购者实施毒品犯罪。 5. 同城短距离代购交付，不应当然被拆分为运输毒品行为；运输毒品罪仍需空间距离和运输目的的实质判断。
读取复查摘要
- 关键信息：高某三次向王某贩卖甲基苯丙胺共29.75克，得款15500元；2010年3月初、3月底两次各购11.9克；3月底11.9克被查获；一审认定高某53.55克，判处十五年并没收二万五千元，宋某某非法持有毒品罪一年三个月并处罚金五千元；二审高某贩卖数量改为41.65克，判处十一年、剥夺政治权利二年、罚金二万元。
- 完整性评估：基本案情、一审裁判、二审改判、两个主要问题、裁判理由和审编信息完整；案号、具体法院名称和裁判日期原文未载明。